Pauschaler Aufwendungsersatz ist unzulässig
Immobilien Zeitung
Maklerrecht. Makler dürfen formularvertraglich Vereinbarungen zu einem Aufwendungsersatz treffen. Dieser darf allerdings nicht pauschal sein. Vielmehr muss er sich an konkreten Leistungen des Maklers orientieren.
AG Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 18.03.2021, Az: 23 C 112/20
Der Fall
Der Verkäufer einer Immobilie beauftragt eine Maklerin, Kaufinteressenten nachzuweisen und/oder einen Kaufvertragsabschluss zu vermitteln. Der Verkäufer soll eine Provision von null Prozent zahlen. Im Fall eines Nichterfolgs wird im Vertrag ein Aufwendungsersatz vereinbart. In der Klausel heißt es unter anderem, dass Aufwendungen für Werbemaßnahmen, Exposés, Reisen etc. zu ersetzen sind. Hierfür wird ein Stundensatz vereinbart. Die Maklerin stellt dem Verkäufer den stundenweisen Aufwand für die Bearbeitung von 95 Kundenkontakten und Durchführung von Reisen sowie Auslagen in Rechnung und klagte diese vor Gericht ein.
Die Entscheidung
Die Klage ist unbegründet, weil diese Vertragsklausel unwirksam ist. Es handelt sich vorliegend um einen Maklervertrag und keinen Dienstleistungsvertrag. Daran ändert auch die im Vertrag herabgesetzte Provision auf null Prozent des Kaufpreises nichts. Der Vertrag regelt die übliche Nachweis- oder Vermittlertätigkeit eines Maklers. Die auf null gesetzte Provision ist die eigentliche Maklervergütung.
Die über den Aufwendungsersatz getroffene Vereinbarung ist als allgemeine Geschäftsbedingung im formularmäßigen Maklervertrag unwirksam. Die Festsetzung eines betragsmäßigen Stundenaufwands wirkt wie eine erfolgsunabhängige Provision. Dies widerspricht dem Leitbild des Maklervertrags (BGH, Urteil vom 28.01.1987 - IVa ZR 173/85).
Zwar können Makler und ihre Kunden einen Aufwendungsersatz vereinbaren. Es dürfen aber nur tatsächlich entstandene Aufwendungen berechnet werden. Eine erfolgsunabhängige Provision führt hingegen zur Nichtigkeit der Regelung. Unzulässig wäre ein Aufwendungsersatz, der als Pauschale angesetzt ist, sich beispielsweise an einem Bruchteil der Provision orientiert.
Was ist zu tun?
Die Entscheidung liegt auf der Linie zurückliegender Urteile. Manche Makler entwickeln bei Vergütungsfragen eine rege Phantasie, abseits der üblichen Provisionsvereinbarung. Manchmal handelt es sich um einen illegitimen Mix aus Makler- und Dienstverträgen. Es kommt aber entscheidend darauf an, welchem Vertragstyp die Regelungen entsprechen. Maßgeblich für einen Maklervertrag kann die Ausgestaltung hinsichtlich einer erfolgsabhängigen Vergütung, Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit und Abschlussfreiheit des Auftraggebers sein.
Bei einem formularvertraglich vereinbarten Aufwendungsersatz, der beispielsweise greift, sofern der Kunde einen laufenden Maklervertrag vorzeitig kündigt, darf der Makler lediglich Aufwendungen in Rechnung stellen, die tatsächlich entstanden sind.