Fallstricke der Maklervergütung

Makler stehen vor neuen Herausforderungen. Die Inflation steigt, die Reallöhne sinken. Die Provisionssätze der Makler sind weiterhin auf hohem Niveau. Der Anreiz für Maklerkunden, die Provisionszahlung zu umgehen, nimmt zu. Immobilienvermittler hingegen könnten versucht sein, kreative aber unzulässige Wege zu gehen, um Vermittlungsaufträge zu gewinnen. Dies alles birgt Risiken.

Um Streitigkeiten um die Maklerprovision zu vermeiden, sollten Makler und ihre Kunden einiges beachten.

Häufiger kommt es vor, dass vom Maklerkunden nicht die im Exposé angebotene Wohnung gekauft wird. Hat dieser beispielsweise Verkaufsunterlagen für eine Erdgeschosswohnung erhalten und hierzu eine Provisionsvereinbarung geschlossen, wird ihm aber beim Besichtigungstermin zusätzlich eine Penthouse-Wohnung gezeigt, muss er nicht davon ausgehen, dass der Makler auch für diese Wohnung eine Provision von ihm erwartet. Der Makler muss dem Kunden in diesem Fall vor der Begehung der Penthouse-Wohnung die entsprechenden Verkaufsunterlagen überreichen und mit ihm eine Käuferprovisionsvereinbarung abschließen. Sonst läuft er Gefahr, beim Kauf der Penthouse-Wohnung seine Provision zu verlieren.

Auch wenn der Kaufvertrag nicht vom Maklerkunden selbst, sondern etwa von dessen Sohn abgeschlossen wird, steht der Vermittler vor einem Problem. Der Umstand, dass der Maklerkunde mit dem Erwerber persönlich eng verbunden ist, reicht nicht aus, um die Provisionspflicht zu begründen. Es ist erforderlich, dass der abgeschlossene Kauf wirtschaftlich wie ein eigenes Geschäft des Maklerkunden zu werten ist, etwa weil die vom Sohn gekaufte Wohnung ganz oder teilweise selbst vom Maklerkunden genutzt wird (BGH, Urteil vom 17.10.2018 – I ZR 154/17). Nehmen an einer Besichtigung Verwandte des Kunden teil, ist der Makler gut beraten, vorher auch mit diesen eine Provisionsvereinbarung zu schließen.

Schließt der Makler mit einem privaten Kunden die Provisionsvereinbarung außerhalb von Geschäftsräumen ab, etwa vor einem Besichtigungstermin direkt vor Ort, ist ihm anzuraten, dem Kunden eine Widerrufsbelehrung nebst Muster-Widerrufsformular in Papierform auszuhändigen. Denn die 14-tägige Widerrufsfrist bei außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Verbraucherverträgen beginnt nicht zu laufen und das gesetzliche Widerrufsrecht des Verbrauchers erlischt nicht, sofern die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erfüllt sind. Der Kunde könnte die Provisionsvereinbarung später widerrufen mit der Folge, dass der Makler seinen Provisionsanspruch verliert (BGH, Urteil vom 26.11.2020 – I ZR 169/19).

Maklerkunden könnten außerdem versuchen, eine Provisionszahlungsverpflichtung zu umgehen, indem sie mit dem Abschluss des Kaufvertrags einige Zeit warten, nachdem sie von dem Makler von der Immobilie erfahren haben (Nachweis). Die Rechtsprechung vermutet jedoch zu Gunsten des Maklers, dass dessen Nachweis ursächlich für den Kaufvertragsabschluss war, sofern dieser in einem angemessenen zeitlichen Abstand zum Nachweis stattfand. Dies gilt auch, wenn der Maklervertrag zwischenzeitlich ausgelaufen ist. Als angemessener Zeitabstand sind in der BGH-Rechtsprechung vier Monate, circa drei bis fünf Monate und mehr als ein halbes Jahr angesehen worden (BGH, Urteil vom 13.12.2007 - III ZR 163/07). In Einzelfällen kann ein Zeitraum von bis zu einem Jahr für eine Kausalitätsvermutung sprechen (BGH, Urteil vom 06.07.2006 - III ZR 379/04).

Einem Immobilienvermittler ist eine Doppelmaklertätigkeit grundsätzlich erlaubt. Diese besagt, dass er „Diener zweier Herren“ sein darf, also sowohl die Interessen des Verkäufers als auch die des Käufers vertreten kann. Hierbei muss er unparteiisch bleiben und beiden Parteien seine Doppeltätigkeit offenlegen. Verletzt er seine Pflicht zur Unparteilichkeit, etwa weil er es unterlässt, Informationen an eine Partei weiterzugeben, die für den Kaufvertragsabschluss von Bedeutung sind, wie Informationen, die sich auf den Kaufpreis und die Verhandlungsbereitschaft einer Seite über den Kaufpreis beziehen, verliert er seinen Provisionsanspruch (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 22.06.2001 - 19 U 232/00).

Die gesetzliche Neuregelung von Ende 2020 zur Provisionsteilung beim Kauf von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen durch private Käufer, beflügelt die Fantasie einiger Makler, um lukrative Aufträge zu erhalten. Nach dem Kaufvertragsabschluss erstatten sie dem Verkäufer die gezahlte Provision zurück. Hierfür verwenden sie Begriffe wie Incentive-Vergütung. Solche Vereinbarungen verstoßen gegen das Gesetz. Ein unentgeltliches Tätigwerden des Maklers für die eine Partei bewirkt, dass er auch gegenüber der anderen Partei keine Provision verlangen kann.

Der Autor ist Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei HauckSchuchardt in Frankfurt am Main.